Abstract

The article examines the entry into force of Protocol No. 16 to the European Convention on Human Rights, which introduced the possibility for the “highest courts and tribunals” of the Contracting States to request advisory opinions from the Grand Chamber of the European Court of Human Rights on questions of principle relating to the interpretation or application of the Convention and its Protocols. After reconstructing the origins and underlying rationale of the mechanism — in particular the strengthening of judicial dialogue between national courts and the Strasbourg Court, as well as the reduction of the Court’s growing caseload — the article highlights the main differences between the Protocol No. 16 procedure and the preliminary reference mechanism before the Court of Justice of the European Union, with particular emphasis on the non-binding nature of advisory opinions delivered by the ECtHR. The contribution further analyses the procedural requirements laid down by the Protocol, the role entrusted to the highest domestic courts, and the first practical application of the mechanism by the French Court of Cassation. Particular attention is devoted to the Italian framework, including the draft legislation concerning the ratification of Protocol No. 16, the identification of the “highest courts and tribunals” entitled to submit requests for advisory opinions, and the scholarly debate regarding the possible inclusion of the Italian Constitutional Court among the courts empowered to make such requests.

Full Text

1. On 12 April 2018, France deposited the tenth instrument of ratification of Protocol No. 16 to the European Convention on Human Rights (1), thereby triggering its entry into force which, pursuant to Article 8 thereof, would take effect “on the first day of the month following the expiration of a period of three months after the date on which ten High Contracting Parties to the Convention have expressed their consent to be bound by the Protocol”.

The Protocol thus entered into force on 1 August 2018 in the ten countries which, to date, have deposited their instruments of ratification, namely Albania, Armenia, Estonia, Finland, France, Georgia, Lithuania, San Marino, Slovenia and Ukraine. Italy, on the other hand, has not yet ratified it, together with Andorra, Bosnia and Herzegovina, Greece, Luxembourg, Norway, the Netherlands, the Republic of Moldova, the Slovak Republic, Romania and Türkiye.

2. As is well known, Protocol No. 16 to the ECHR — adopted by the Committee of Ministers on 10 July 2013 and opened for signature by the Member States of the Council of Europe on 2 October 2013 — introduced, for the Strasbourg Court, a mechanism analogous to the so-called preliminary reference procedure provided for within the system of the Court of Justice of the European Union, allowing the Supreme Courts of a State Party to the European Convention (it will later be clarified what is meant by “Supreme Courts” or, more precisely, “highest courts and tribunals”) to stay domestic proceedings and request advisory opinions from the Grand Chamber concerning questions of principle relating to the interpretation or application of a Convention provision and of the additional Protocols.

With regard to the differences between this mechanism and the preliminary reference procedure before the Court of Justice of the European Union, it has been observed that there are, in reality, substantial differences between the two systems, above all the fact that decisions rendered by the Luxembourg judges, unlike the merely advisory opinions that may be requested from the ECtHR, are binding both upon the national court that made the reference and upon all other courts of the Member States (2).

Requests submitted to the ECtHR must concern cases pending before domestic courts and, pursuant to Article 2, a panel of five judges shall decide whether to accept the request. In the event that the request is rejected, reasons must be given for such refusal; where the request is accepted, the opinion shall be delivered by the Grand Chamber but shall not, in any event, be binding.

In setting out the relevant factual and legal background, the judicial authority submitting the request must specify the following circumstances:
i) the subject matter of the domestic proceedings and the relevant findings of fact established in the course of the domestic proceedings, or at least an account of the relevant facts;
ii) the relevant domestic legal provisions;
iii) the relevant Convention issues, in particular the rights or freedoms invoked;
iv) where relevant, a summary of the observations submitted by the parties to the domestic proceedings concerned;
v) where possible and appropriate, an account of its own considerations on the question, including any assessment it may have carried out in relation to that issue.

As regards the origins of this mechanism, it has been observed that it stems from the widespread awareness of the difficult functioning of the ECtHR as a result of the multiplicity of applications lodged before it and, consequently, of the backlog that has accumulated in recent years (3).

As noted in the report prepared by the Research Office of the Italian Supreme Court of Cassation, already the Group of Wise Persons appointed in 2005 by the Heads of State and Government of the Member States had proposed the idea of establishing a mechanism capable of allowing the national court to seek in advance from the supranational court the interpretation of Convention provisions, following the model of the preliminary reference procedure before the Court of Justice governed by Article 267 TFEU, while at the same time warning of the problematic aspects of such a solution (4). The Group of Wise Persons concluded that “it would be useful to introduce a system whereby domestic judicial authorities could request advisory opinions from the Court on legal questions relating to the interpretation of the Convention and its Protocols, in order to promote dialogue between judicial authorities and strengthen the ‘constitutional’ role of the Court. Requests for opinions, which would be submitted only by constitutional courts or courts of last instance, would always remain optional, and the opinions delivered by the Court would not be binding” (5).

Along the same lines, the Izmir Conference on the Future of the Court (26–27 April 2011), in its final declaration, stressed the desirability of “introducing a procedure allowing the highest national courts to request advisory opinions from the Court concerning the interpretation and application of the Convention”; the same approach was adopted at the Brighton Conference of 19–20 April 2012, whose final declaration stated that “the interaction between the Court and national authorities could be strengthened by introducing into the Convention a further power of the Court, which States Parties could nevertheless accept on an optional basis, namely the power to issue, upon specific request, advisory opinions on the interpretation of the Convention in the context of a specific case at national level” (6).

Against this background, only a few months ago news emerged of the first application of the Protocol No. 16 procedure by the French Court of Cassation, which stayed proceedings and requested the Strasbourg judges to clarify whether the refusal to register in the civil-status registers a birth certificate relating to a child born abroad through surrogacy, designating as mother the non-biological mother and as father the biological father, falls within the margin of appreciation of the national authorities (7).

The ECtHR itself announced the request, stating that the panel of five judges would examine the request submitted by the French Court of Cassation on 3 December 2018 (8): “this is the first request received by the Court since the entry into force of Protocol No. 16”, the press release stated, recalling — as indeed expressly provided for by the Protocol — that, in any event, “the opinion delivered by the Grand Chamber shall not be binding”.

3. Turning now to the Italian situation, it should be noted that on 10 August 2018 Bill No. A.C. 1124 (9) was introduced, concerning the ratification and implementation of Protocol No. 16 amending the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, signed in Strasbourg on 2 October 2013.

The same bill also provides for the ratification of Protocol No. 15 to the ECHR (which will enter into force only after all the High Contracting Parties have ratified it) and addresses the principle of subsidiarity and the margin of appreciation of the High Contracting Parties, as well as other matters such as an age limit for judges at the time of appointment (65 years) and a reduction of the time limit for lodging applications before the Court (from six to four months from the date of the final domestic decision).

The bill — which was assigned to the Joint Committees No. 2 (Justice) and No. 3 (Foreign and European Affairs) on 21 September 2018 — consists of three articles.

Article 3, in particular, is structured as follows:

1. The Supreme Court of Cassation, the Council of State, the Court of Auditors and the Council of Administrative Justice for the Sicilian Region may submit requests for advisory opinions to the Grand Chamber of the European Court of Human Rights pursuant to Article 1, paragraph 1, of the Protocol referred to in Article 1, paragraph 1(b), of this law.
2. In the cases referred to in paragraph 1, the court may order that the proceedings be stayed until receipt of the advisory opinion of the Grand Chamber of the European Court of Human Rights.
3. The Constitutional Court may adopt its own provisions concerning the application of the Protocol referred to in paragraph 1.

Paragraph 1 therefore identifies the “highest courts and tribunals” (as expressly stated in Article 1 of the Protocol) entitled to submit requests for advisory opinions to the ECtHR, namely the Supreme Court of Cassation, the Council of State, the Court of Auditors and the Council of Administrative Justice for the Sicilian Region.

Without prejudice to what will shortly be said regarding the position of the Constitutional Court among the “highest courts and tribunals”, the choice made by the drafters of Protocol No. 16 to leave Member States broad discretion in identifying the court “a quo” has, on the one hand, been regarded as respectful of the principle of subsidiarity (which should reinforce, at least in appearance, the role of States “as primary defenders of human rights”); on the other hand, it prevents the ECtHR from relying upon a uniform concept of jurisdiction, thereby risking the conferral upon Contracting States of an excessively broad margin of discretion in determining which courts should, in practice, be authorised to request advisory opinions (10).

In any event, it should be noted that, pursuant to Article 10 of the Protocol, the designation of such authorities by the State may be modified at any time (11).

Paragraph 2 provides for the possibility for the court (“may order”) to stay the pending proceedings until receipt of the advisory opinion of the Grand Chamber.

In this respect — as clarified in the explanatory report accompanying the bill — the ratification law concerning Protocol No. 16 does not in fact amend the existing domestic legislation governing stays of proceedings, “but merely introduces a new form of optional stay of proceedings before the highest national courts (Article 3 of the bill) where such courts submit requests to the ECtHR for advisory opinions on questions of principle relating to the interpretation or application of the Convention and its Protocols”.

Also noteworthy is paragraph 3, which provides that the Constitutional Court (excluded, at least formally, from the category of “highest courts and tribunals” referred to in paragraph 1) may nevertheless adopt its own rules governing the application of Protocol No. 16, in accordance with Articles 14, paragraph 1, and 22, paragraph 2, of Law No. 87 of 11 March 1953.

That paragraph — which had in fact already been approved in the same wording, as an amendment to the first version of the bill, during the session of the Chamber of Deputies held on 26 September 2017 — performs the commendable function of not entirely excluding the Constitutional Court from the notion of “highest court”, leaving it free to assess whether it should become a court empowered to submit requests under Protocol No. 16.

With regard to the advisability of including the Constitutional Court among the “highest courts and tribunals”, legal scholars immediately expressed support for such an option, also in light of the delicate relationship between the Constitutional Court itself and the Strasbourg Court (12).

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(1) For general analyses of Protocol No. 16, reference should be made to the numerous contributions in legal scholarship, including: E. Selvaggi, Il protocollo n. 16 alla convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali: anche alla Corte di Strasburgo potranno essere poste questioni pregiudiziali, in Cassazione Penale, 2014, p. 2311; E. Lamarque, La richiesta di pareri consultivi alla Corte di Strasburgo da parte delle più alte giurisdizioni nazionali, Milan, 2015; G. Centamore – B. Agostini, Protocollo XVI alla Convenzione europea dei diritti umani: osservazioni generali, in Diritto Penale Contemporaneo; D. Martire, Il Protocollo n. 16 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali entra finalmente in vigore, in Diritti Comparati, 16 April 2018; R. Conti, La richiesta di “parere consultivo” alla Corte europea delle Alte Corti introdotto dal Protocollo n. 16 annesso alla CEDU e il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE. Prove d’orchestra per una nomofilachia europea, in Consulta Online; O. Pollicino, La Corte costituzionale è una “alta giurisdizione nazionale” ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16?, in Diritto dell’Unione Europea, 2014, No. 2; A. Ruggeri, Ragionando sui possibili sviluppi dei rapporti tra le corti europee e i giudici nazionali (con specifico riguardo all’adesione dell’Unione alla CEDU e all’entrata in vigore del Prot. 16), in Rivista AIC, 2014, No. 1; G. Asta, Il Protocollo XVI alla CEDU: chiave di volta del sistema europeo di tutela dei diritti umani?, available at www.sioi.org; as well as D. Vigoni, Entra in vigore (ma non per l’Italia) il Protocollo n. 16 alla CEDU che consente di richiedere alla Corte EDU un parere consultivo, in Processo Penale e Giustizia, 2018, No. 6. Reference should also be made to the dedicated webpage of the Council of Europe concerning the status of signatures and ratifications.

(2) F. Ruggieri, Il protocollo 16 alla Cedu in vigore dal 1° agosto 2018. La proposta per l’ordine europeo di conservazione o di produzione della prova digitale, in Cassazione Penale, 2018, Nos. 7–8, p. 2662.

(3) D. Martire, Il Protocollo n. 16 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali entra finalmente in vigore, cit.

(4) Report prepared by the Research Office (Ufficio del Massimario) of the Italian Supreme Court of Cassation, authored by L. Pistorelli.

(5) See the Explanatory Report to Protocol No. 16.

(6) More generally on the reasons underlying the introduction of Protocol No. 16, see R. Conti, La richiesta di “parere consultivo” alla Corte europea delle Alte Corti introdotto dal Protocollo n. 16 annesso alla CEDU e il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE. Prove d’orchestra per una nomofilachia europea, cit.; see also I. Anrò, Il Protocollo 16 in vigore dal 1° agosto 2018: una nuova ipotesi di forum shopping tra le corti?, in Eurojus, 24 April 2018.

(7) See, on this point, M. Pappone, In attesa dell’Italia, alcune riflessioni dopo l’entrata in funzione del Protocollo Addizionale n. 16 nell’ordinamento francese, in Diritti Comparati, 29 October 2018.

(8) See the press release published on the official website of the ECtHR.

(9) Reference should be made to the webpage of the Italian Chamber of Deputies concerning the Bill.

(10) O. Pollicino, La Corte costituzionale è una “alta giurisdizione nazionale” ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16?, cit.

(11) The same author also criticised that provision, observing that it “risks representing a dangerous ‘Sword of Damocles’ hanging over constitutional judges in States which have not yet completed the process of democratic consolidation. Judges who are fully aware that an excessive degree of activism might result in their exclusion, ‘while the game is still being played’, from the circle of national courts privileged to engage in dialogue with Strasbourg. In this context, ‘activism’ is clearly synonymous with a refusal by such judges passively to accept political decisions — often adopting a low threshold of protection — concerning the intensity of protection afforded to the fundamental rights at stake”.

(12) See again the observations made by O. Pollicino, La Corte costituzionale è una “alta giurisdizione nazionale” ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16?, cit.; see also I. Anrò, Il Protocollo 16 in vigore dal 1° agosto 2018: una nuova ipotesi di forum shopping tra le corti?, cit.

Abstract

Il contributo analizza l’entrata in vigore del Protocollo n. 16 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che introduce la possibilità per le “più alte giurisdizioni” nazionali degli Stati aderenti di richiedere alla Grande Camera della Corte EDU pareri consultivi su questioni di principio relative all’interpretazione o all’applicazione della Convenzione e dei suoi Protocolli. Dopo aver ricostruito la genesi dell’istituto e le sue finalità — in particolare il rafforzamento del dialogo tra giudici nazionali e Corte di Strasburgo e la riduzione del contenzioso convenzionale — il contributo evidenzia le principali differenze rispetto al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, soffermandosi soprattutto sul carattere non vincolante degli advisory opinions resi dalla Corte EDU. L’articolo esamina inoltre le condizioni procedurali previste dal Protocollo, il ruolo attribuito alle supreme giurisdizioni nazionali e la prima applicazione pratica del nuovo meccanismo da parte della Corte di Cassazione francese. Particolare attenzione è dedicata alla situazione italiana, con riferimento al disegno di legge di ratifica del Protocollo n. 16, all’individuazione delle “più alte giurisdizioni” abilitate a richiedere il parere consultivo e al dibattito dottrinale relativo alla possibile inclusione della Corte costituzionale tra i soggetti legittimati al rinvio.

Full Text

1. Il 12 aprile 2018 la Francia ha depositato il decimo strumento di ratifica del Protocollo 16 alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (1) innescando, così, la sua entrata in vigore che, ai sensi dell’art. 8, sarebbe scattata “il primo giorno del mese successivo alla scadenza di un periodo di tre mesi dalla data in cui dieci Parti contraenti della Convenzione avranno espresso il loro consenso a essere vincolate dal Protocollo”.

Il Protocollo è così entrato in vigore il 1° agosto 2018 nei dieci paesi che, ad oggi, hanno depositato la ratifica, ossia Albania, Armenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Lituania, San Marino, Slovenia e Ucraina. Non lo ha invece ancora ratificato l’Italia, al pari di Andorra, Bosnia e Erzegovina, Grecia, Lussemburgo, Norvegia, Paesi Bassi, Repubblica di Moldavia, Repubblica Slovacca, Romania e Turchia.

2. Come è noto, il Protocollo 16 alla CEDU – adottato dal Comitato dei Ministri il 10 luglio 2013 e aperto alla firma degli Stati membri del Consiglio d’Europa il 2 agosto 2013 – ha introdotto per la Corte di Strasburgo un meccanismo analogo al cd. rinvio pregiudiziale previsto nel sistema della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, consentendo alle Corti Supreme di uno Stato che sia parte della Convenzione Europea (poi si vedrà cosa si intende per “corti supreme” o, più precisamente, “più alte giurisdizioni”) di sospendere il procedimento interno e chiedere alla Grande Camera dei pareri consultivi (advisory opinions) in merito a questioni di principio sull’interpretazione o sull’applicazione di una norma convenzionale e sui protocolli addizionali.

In merito alle differenze con l’istituto del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, è stato osservato come, in realtà, vi siano sostanziali differenze, su tutte il fatto che il provvedimento dei giudici di Lussemburgo, diversamente dal parere meramente consultivo che potrà essere richiesto alla Corte EDU, è vincolante sia per la giurisdizione nazionale che ha richiesto il rinvio sia per tutte le altre giurisdizioni degli Stati membri (2).

Le richieste inviate alla Corte EDU devono riguardare cause pendenti dinanzi ai tribunali nazionali e, ai sensi dell’articolo 2, sarà un collegio di cinque giudici a decidere se accogliere la richiesta. In caso di rigetto della domanda, il rifiuto dovrà essere motivato; in caso di accoglimento, il parere verrà reso dalla Grande Camera ma non sarà, in ogni caso, vincolante.

Nell’esporre il contesto giuridico e fattuale rilevante, l’autorità giudiziaria che presenta la richiesta deve chiarire le seguenti circostanze: i) l’oggetto del procedimento interno e le risultanze rilevanti dei fatti acquisiti nel corso del procedimento interno, o almeno una esposizione dei fatti rilevanti; ii) le norme di legge interne rilevanti; iii) le questioni della Convenzione rilevanti, in particolare i diritti o le libertà invocati; iv) se rilevante, una sintesi delle osservazioni delle parti nel procedimento interno in questione; v) se possibile e opportuno, una relazione sulle sue considerazioni sulla questione, compresa ogni valutazione che possa aver compiuto della questione.

Quanto alla genesi di tale istituto, si è osservato che esso trova origine nella diffusa consapevolezza circa il difficile funzionamento della Corte EDU a causa della molteplicità dei ricorsi presentati, e, di conseguenza, dell’arretrato che si è andato formando negli ultimi anni (3).

Come osservato nella relazione predisposta dall’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, già la commissione dei Saggi nominata nel 2005 dai capi di Stato e di Governo dei paesi membri era giunta a proporre l’idea di configurare un meccanismo in grado di consentire al giudice nazionale di sollecitare preventivamente a quello sovranazionale l’interpretazione delle norme convenzionali, sulla falsariga del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia disciplinato dall’art. 267 TFUE, pur avvertendo sulle problematicità di tale soluzione (4). Il Gruppo dei Saggi concludeva che «sarebbe utile introdurre un sistema in virtù del quale le autorità giudiziarie interne possano richiedere pareri consultivi della Corte su questioni giuridiche relative alla interpretazione della Convenzione e dei suoi Protocolli, al fine di promuovere il dialogo tra le autorità giudiziarie e di potenziare il ruolo «costituzionale» della Corte. Le richieste di parere, che sarebbero presentate solo dalle corti costituzionali o dalle giurisdizioni di ultima istanza, sarebbero sempre facoltative e i pareri emessi dalla Corte non sarebbero vincolanti» (5).

Sulla stessa lunghezza d’onda, la Conferenza di Smirne sul futuro della Corte (26-27 aprile 2011), nella sua dichiarazione finale, sottolineava l’opportunità di «introdurre una procedura che consentisse alle più alte giurisdizioni nazionali di richiedere pareri consultivi alla Corte, relativamente all’interpretazione e all’applicazione della Convenzione»; lo stesso veniva fatto nella Conferenza di Brighton del 19-20 aprile 2012, nella cui dichiarazione finale si affermava che «l’interazione tra la Corte e le autorità nazionali avrebbe potuto essere consolidata dall’introduzione nella Convenzione di un ulteriore potere della Corte, che gli Stati parte avrebbero comunque potuto accettare in via facoltativa, e cioè il potere di emettere, su esplicita richiesta, pareri consultivi sull’interpretazione della Convenzione nell’ambito di una specifica causa a livello nazionale» (6).

Ciò chiarito, è di pochi mesi fa la notizia della prima applicazione della procedura del Protocollo 16 da parte della Corte di Cassazione Francese, la quale ha sospeso un procedimento chiedendo ai giudici di Strasburgo di chiarire se rientri nel margine di apprezzamento delle autorità nazionali il rifiuto di trascrivere nei registri dello stato civile di un atto di nascita riguardante un bambino nato all’estero da maternità surrogata che designi come madre quella non biologica e come padre quello biologico (7).

Di tale richiesta ha dato notizia la Corte EDU, annunciando che il gruppo di cinque giudici esaminerà la richiesta della Corte di Cassazione francese il 3 dicembre 2018 (8): «si tratta della prima richiesta pervenuta alla Corte dalla entrata in vigore del Protocollo 16», si legge nel comunicato stampa, ove si ricorda (come del resto previsto espressamente nel Protocollo) che, in ogni caso, «il parere fornito dalla Grande Camera non sarà vincolante».

3. Passando ora alla situazione italiana, si segnala che il 10 agosto 2018 è stato presentato il disegno di legge A.C. 1124 (9) avente ad oggetto la ratifica ed esecuzione del Protocollo n. 16 recante emendamento alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, fatto a Strasburgo il 2 ottobre 2013.

Lo stesso ddl prevede anche la ratifica del Protocollo 15 alla CEDU (il quale entrerà in vigore solo dopo che tutte le Parti contraenti lo avranno ratificato) e interviene in merito al principio di sussidiarietà e al margine di apprezzamento delle Alte Parti contraenti, oltre che su altre questioni quali un limite di età per i giudici al momento della nomina (65 anni) e una riduzione del termine di presentazione dei ricorsi alla Corte (che passa da sei a quattro mesi dalla data della decisione interna definitiva).

Il disegno di legge – che risulta assegnato alle Commissioni riunite 2 ͣ (Giustizia) e 3 ͣ (Affari esteri e comunitari) il 21 settembre 2018 – si compone di tre articoli.

L’art. 3, in particolare, si articola nei seguenti commi:

1. La Suprema Corte di cassazione, il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana possono presentare alla Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo richieste di parere ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, del Protocollo di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), della presente legge.
2. Nei casi di cui al comma 1, il giudice può disporre che il processo sia sospeso fino alla ricezione del parere consultivo della Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo.
3. La Corte costituzionale può provvedere con proprie disposizioni all’applicazione del Protocollo di cui al comma 1.

Nel comma 1 si procede dunque all’individuazione delle “più alte giurisdizioni” (così testualmente recita l’art. 1 del Protocollo) titolate ad inviare la richiesta di parere consultivo alla Corte EDU, ossia la Corte di cassazione, il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.

Fermo restando quanto a breve si dirà circa la collocazione della Corte Costituzionale tra le “più alte giurisdizioni”, la scelta, da parte dei redattori del Protocollo n. 16, di lasciare ai Paesi membri un’ampia discrezionalità in merito alla individuazione del giudice “a quo” se, da un lato, è stata ritenuta rispettosa del principio di sussidiarietà (che dovrebbe rinforzare, almeno in apparenza, il ruolo degli Stati «as primary defenders of human  rights»), dall’altro impedisce alla Corte EDU di richiamarsi ad un concetto unitario di giurisdizione, con il rischio di lasciare un eccessivo margine discrezionale agli Stati contraenti quanto all’effettiva identificazione di quali dovranno essere, in concreto, le corti autorizzate a chiedere il parere consultivo (10).

Si segnala, in ogni caso, che ai sensi dell’art. 10 del Protocollo la designazione di tali autorità da parte dello Stato può in qualsiasi momento essere modificata (11).

Il comma 2 prevede la facoltà per il giudice (“può disporre”) di sospendere il processo in corso sino alla ricezione del parere consultivo della Grande Camera.

Sotto questo aspetto – si precisa nella relazione di accompagnamento al ddl – la legge di ratifica del Protocollo n. 16 non incide in realtà sulla normativa nazionale vigente in tema di sospensione, «ma si limita a introdurre una nuova ipotesi di sospensione facoltativa dei processi dinanzi alle più alte giurisdizioni nazionali (articolo 3 del disegno di legge) qualora queste ultime presentino alla CEDU richieste di pareri consultivi su questioni di principio relative all’interpretazione o all’applicazione della Convenzione e dei suoi Protocolli».

Degna di nota anche la previsione di cui al comma 3, nel quale si dispone che la Corte Costituzionale (esclusa, almeno formalmente, dalla nozione delle “più alte giurisdizioni” di cui al comma 1) possa comunque provvedere, con proprio regolamento, sull’applicazione del Protocollo n. 16, in conformità agli articoli 14, primo comma, e 22, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87.

Tale comma – in realtà già approvato nella stessa formulazione, come emendamento alla prima versione del DDL, nella seduta dell’Assemblea della Camera dei deputati del 26 settembre 2017 – ha la condivisibile funzione di non escludere del tutto la Corte Costituzionale dalla nozione di “alta giurisdizione” lasciando alla stessa ogni valutazione in merito all’opportunità di divenire soggetto legittimato a proporre il rinvio oggetto del Protocollo n. 16.

In merito all’opportunità di includere la Corte Costituzionale tra le “più alte giurisdizioni”, in dottrina ci si è espressi sin da subito a favore di tale opzione anche in virtù dei delicati rapporti tra la stessa e la Corte di Strasburgo (12).

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(1) In generale sul Protocollo 16 si rinvia ai numerosi contributi presenti in dottrina, tra i quali E. Selvaggi, Il protocollo n. 16 alla convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali: anche alla Corte di Strasburgo potranno essere poste questioni pregiudiziali, in Cassazione Penale, 2014, p. 2311; E. Lamarque, La richiesta di pareri consultivi alla Corte di Strasburgo da parte delle più alte giurisdizioni nazionali, Milano, 2015; G. Centamore – B. Agostini, Protocollo XVI alla Convenzione europea dei diritti umani: osservazioni generali, in Diritto Penale Contemporaneo; D. Martire, Il Protocollo n. 16 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali entra finalmente in vigore, in Diritti Comparati, 16 aprile 2018; R. Conti, La richiesta di “parere consultivo” alla Corte europea delle Alte Corti introdotto dal Protocollo n. 16 annesso alla CEDU e il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE. Prove d’orchestra per una nomofilachia europea, in Consulta Online; O. Pollicino, La Corte costituzionale è una “alta giurisdizione nazionale” ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16?, in Diritto dell’Unione Europea, 2014, 2; A. Ruggeri, Ragionando sui possibili sviluppi dei rapporti tra le corti europee e i giudici nazionali (con specifico riguardo all’adesione dell’Unione alla CEDU e all’entrata in vigore del Prot. 16), in Rivista AIC, 2014, 1; G. Asta, Il Protocollo XVI alla CEDU: chiave di volta del sistema europeo di tutela dei diritti umani?, in www.sioi.org nonché D. Vigoni, Entra in vigore (ma non per l’Italia) il Protocollo n. 16 alla CEDU che consente di richiedere alla Corte EDU un parere consultivo, in Processo Penale e Giustizia, 2018, 6.  Si rinvia, inoltre, alla apposita pagina del Consiglio d’Europa sullo stato delle firme e delle ratifiche.
(2) F. Ruggieri, Il protocollo 16 alla Cedu in vigore dal 1° agosto 2018. La proposta per l’ordine europeo di conservazione o di produzione della prova digitale, in Cassazione Penale, 2018, 7/8, 2662.
(3) D. Martire, Il Protocollo n. 16 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali entra finalmente in vigore, cit.
(4) Relazione predisposta dall’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione a firma di L. Pistorelli.
(5) Si veda il rapporto esplicativo al Protocollo 16.
(6) In generale sulle ragioni alla base dell’introduzione del Protocollo 16 si rinvia a R. Conti, La richiesta di “parere consultivo” alla Corte europea delle Alte Corti introdotto dal Protocollo n. 16 annesso alla CEDU e il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE. Prove d’orchestra per una nomofilachia europea, cit. nonché a I. Anro, Il Protocollo 16 in vigore dal 1° agosto 2018: una nuova ipotesi di forum shopping tra le corti?, in Eurojus, 24 aprile 2018.
(7) Si veda sul punto M. Pappone, In attesa dell’italia, alcune riflessioni dopo l’entrata in funzione del Protocollo Addizionale n. 16 nell’ordinamento francese, in Diritti Comparati, 29 ottobre 2018.
(8) Si veda il comunicato stampa pubblicato sul sito della Corte EDU.
(9) Si rinvia alla pagina del sito della Camera relativa al DDL.
(10) O. Pollicino, La Corte costituzionale è una “alta giurisdizione nazionale” ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16?, cit.
(11) Lo stesso Autore prima citato ha criticato anche tale disposizione, che «rischia di rappresentare una pericolosa “spada di Damocle” gravante sui giudici costituzionali degli Stati che non hanno ancora ultimato il processo di consolidamento democratico. Giudici che sanno bene che un eccesso di attivismo potrebbe costare loro l’esclusione, “a partita in corso”, dal novero delle corti nazionali interlocutrici privilegiate a Strasburgo. Dove “attivismo”, in questo caso, è ovviamente sinonimo di mancata passività da parte degli stessi giudici rispetto alle decisioni, spesso al ribasso, con riguardo all’intensità della tutela dei diritti fondamentali in gioco, da parte dei rispettivi contraltari politici».
(12) Si veda ancora quanto osservato da O. Pollicino, La Corte costituzionale è una “alta giurisdizione nazionale” ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16?, cit. nonché I. Anro, Il Protocollo 16 in vigore dal 1° agosto 2018: una nuova ipotesi di forum shopping tra le corti?, cit.